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lucro cesante

La pregunta es inevitable: 

¿ puede reclamarse por cualquier propietario de un negocio, la pérdida de beneficios o lucro cesante sufrida por el cierre de su negocio durante los últimos dos meses de confinamiento ? 

¿ cómo probarlo ? 

¿ lo cubre la Compañía de seguros con la que tengamos contratada póliza de nuestro negocio ? 

¿ lo cubre el Consorcio de Compensación de Seguros ? 

Aquí tienes la respuesta

Para atenuar los daños indirectos que siniestros, como incendios, o inundaciones, provocan en una empresa, muchas pólizas incluyen la posibilidad de contratar la cobertura de “Pérdida de beneficios”, también conocida como “Lucro cesante”. Esta garantía opcional cubre las pérdidas económicas de una empresa que ha tenido que interrumpir de manera temporal, total o parcial su actividad diaria a causa de un siniestro que esté cubierto por la póliza. 

Las pólizas de seguro suelen amparar y prever, los casos de pérdida de beneficios, derivada de un incendio, inundación, explosión, accidente de tráfico, pero no de una “Pandemia”, pues incluso un evento tan importante como el Mobile World Congress de Barcelona, cubierto con la contratación de pólizas de seguro de diversas modalidades, como corresponde a un congreso de ámbito mundial, incluído el de la “cancelación de eventos”, no incluía o contemplaba de forma expresa, el riesgo de “pandemia”.

1.- Soluciones para reclamar a las COMPAÑIAS DE SEGUROS:

a.- No aplicabilidad de las condiciones generales de la póliza según la Ley de Contrato de Seguro 50/1980 

Si en las condiciones particulares de la póliza se contemplan los daños producido por una “pandemia” o si no se contemplan, pero tampoco se excluyen expresamente, es decir, si no se incluyen limitaciones al lucro cesante por “epidemia” o “pandemia”, y sin embargo, sí se excluye en las condiciones generales de la póliza, es necesario saber que estas últimas, son cláusulas que limitan los derechos del asegurado, que son contrarias a sus intereses y que para ser efectivas, tendrían que cumplir con el requisito denominado de la “doble firma” para su efectividad (art. 3 Ley de Contrato de Seguro 50/1980), y que en cualquier caso, se debe dar prevalencia y preferencia a lo pactado en las condiciones particulares, al considerar que las condiciones particulares, son las auténticas cláusulas delimitativas o definitorias del riesgo asegurado, que es la pérdida de beneficios o lucro cesante, surgiendo el derecho del asegurado a la indemnización hasta el límite de la suma asegurada

b.- No aplicabilidad de las condiciones generales de la póliza según la Ley 7/1998 de 13 de abril. 

Esa postura, es avalada, por la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, cuando en su art. 6.1 y 2. señala indubitadamente la preferencia de las condiciones particulares frente a las condiciones generales:  

Artículo 6. Reglas de interpretación.

1. Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares.

2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. En los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales.

Dicha Ley prevé la posibilidad de que si el asegurado no ha firmado o no ha entendido realmente dichas condiciones generales (que por lo demás, nunca se leen cuando se firma una póliza de seguro) se entiendan NO incorporadas al contrato de seguro: 

Artículo 7. No incorporación.

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Y por ello establece en el art. 8 su NULIDAD: 

Artículo 8. Nulidad.

1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y la posibilidad de que se declare judicialmente su no incorporación al contrato y su NULIDAD.

Artículo 9. Régimen aplicable.

1. La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.

2. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil.

c.- Otra alternativa para solicitar la declaración de condiciones abusivas

Tanto si existe contradicción entre las condiciones particulares y generales de la póliza, en perjuicio del asegurado, como si las condiciones particulares y/o las generales no contemplan la posibilidad de lucro cesante por “pandemias” o “estado de alarma”, puede argumentarse que son Cláusulas abusivas.

En este aspecto, los artículos 82 al 91 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007) establecen lo que hace referencia a las cláusulas abusivas en los contratos, y de considerarse alguna como tal, son consideradas nulas. Y evidentemente esto también afecta a los contratos de seguro, más aún cuando se trata de contratos de adhesión. 

Es por ello, que aunque se hayan aceptado por escrito las claúsulas contractuales que limitan los derechos del asegurado, puede surgir el derecho a percibir indemnización por la garantía o cobertura de lucro cesante, si bien para ello, deberán ser declaradas abusivas por el tribunal bajo su criterio interpretativo del Derecho. 

Ello permitiría, en este escenario del Coronavirus (COVID-19), poder generar el derecho a percibir indemnización por lucro cesante, incluso aunque se hubiera aceptado una cláusula que lo excluyera expresamente, siempre que la misma fuera declarada judicialmente abusiva.

Los requisitos que se exigirían para poder resultar acreedor o beneficiario de una indemnización por pérdida de beneficios o lucro cesante serían: 

.- que se pruebe la relación directa entre PANDEMIA y pérdida de ingresos. 

.- acreditar dicha pérdida de ingresos

Sobre la acreditación probatoria existen varias modalidades, que únicamente dejamos señaladas a efectos puramente ilustrativos

A.- indemnización en base a los gastos generales permanentes: 

Los gastos generales permanentes no varían en función de la actividad de la empresa, de manera que, deben ser mantenidos, a pesar de la interrupción total o parcial de la explotación provocada por el siniestro cubierto.

Con esta modalidad de indemnización la aseguradora sólo se hará cargo de una parte proporcional de los gastos permanentes de la empresa. Concretamente, el porcentaje de indemnización será proporcional al volumen de negocio que haya perdido la empresa desde que se produjo el siniestro. El período de indemnización comienza desde que se produce el siniestro hasta que la empresa reanuda totalmente su actividad

B.- Indemnización del beneficio bruto que deje de generarse

Mediante esta modalidad la aseguradora asumirá el pago de un porcentaje del beneficio bruto (ganancias) que la empresa deje de generar durante el período de indemnización. Este porcentaje será igual a la proporción al volumen de negocio que haya perdido la empresa desde que se produjo el siniestro. 

C.- Indemnización diaria 

A través de esta modalidad, la compañía indemnizará una cantidad diaria a la empresa (cuyo límite estará recogido en las Condiciones Particulares de la póliza) por los perjuicios económicos que está sufriendo debido a la interrupción total o parcial de su actividad a consecuencia de un siniestro. En caso de que la interrupción sea parcial, la indemnización diaria se reducirá en la misma proporción que el negocio mantenga la actividad.

La cobertura de “Pérdida de beneficios”, independientemente de la modalidad que se contrate, no tiene validez si la empresa no reanuda su actividad o si se encuentra en suspensión de pagos, en quiebra, embargada o en un procedimiento concursal en el momento en el que se produzca el siniestro.

2.- Soluciones para reclamar al CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS 

Conforme señala el Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros en su art. 6, la función u objeto del Consorcio en materia de riesgos extraordinarios, es indemnizar las pérdidas – debiendo entenderse por pérdidas, los daños directos en las personas y en los bienes – derivadas de acontecimientos extraordinarios, definiéndose en ese mismo artículo cuales se consideran riesgos extraordinarios. 

Esto mismo, lo hacen con mayor extensión y concreción los arts. 1 y 2 del Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero por el que se aprueba el Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios. 

En ambos casos, no se incluye la “pandemia” como riesgo extraordinario. 

Muy al contrario, el art. 6.e) del Estatuto Legal, excluye expresamente aquellos daños o siniestros que por su magnitud y gravedad sean calificados por el Gobierno como “catástrofe o calamidad nacional” y el art. 6.m) del R.D. 300/2004 también lo hace con un contenido idéntico; excluyendo también este último art. 6 en su apartado g) los daños o siniestros producidos por fenómenos de la naturaleza distintos a los señalados en el artículo 1, donde tampoco el Legislador contempló la pandemia. 

Es por ello, que aunque en el art. 3 del R.D. 300/2004 se regula ampliamente la “pérdida de beneficios”: 

“El Consorcio indemniza los daños directos en los bienes y la pérdida de beneficios que sea consecuencia de daños directos. Para que se produzca la cobertura por el Consorcio de la pérdida de beneficios consecuencia de daños directos, es necesario que:

  • El asegurado haya suscrito una póliza ordinaria con recargo obligatorio a favor del Consorcio que establezca la cobertura de este tipo de daños.
  • Se entiende que se ha producido una pérdida de beneficios cuando existe una alteración de los resultados normales de la actividad económica del sujeto asegurado derivada de la paralización, suspensión o reducción de los procesos productivos o de negocio de dicha actividad (por ejemplo, pérdida económica por cesación de ventas con motivo de los daños directos producidos por una inundación en unas cámaras frigoríficas de alimentos).
  • La cuantificación de la pérdida de beneficios, la parte de la misma que es indemnizable por el Consorcio y los periodos de cobertura y de indemnización, serán los mismos que los señalados en la póliza ordinaria.
  • No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta que el Consorcio, en la valoración de la pérdida, no está vinculado por las valoraciones que, en su caso, haya podido realizar la entidad aseguradora que cubra los riesgos ordinarios, sino que su valoración es independiente.
  • Es necesario que la pérdida de beneficios sea consecuencia de un daño directo en los bienes asegurados en la propia póliza o en otra distinta.
  • Finalmente, los bienes asegurados deben ser propiedad o estar a disposición del propio asegurado. Por consiguiente, no estarían cubiertas las pérdidas de beneficios cuando los bienes sean o estén a disposición de personas físicas o jurídicas distintas del asegurado, al que no se le hayan podido suministrar como consecuencia del hecho extraordinario”; 

sin embargo, lo cierto es que en el primer párrafo de dicho art. 3, se exige que la pérdida de beneficios sea a consecuencia de alguno de los acontecimientos extraordinarios previsto en este reglamento

Y si resulta, que entre los acontecimientos o riesgos Extraordinarios, tanto del Reglamento (aprobado por R.D. 300/2004 de 20 de febrero) como en el Estatuto Legal (aprobado por R.D.L. 7/2004, de 29 de octubre), no está contemplado la “epidemia” o la “pandemia” como siniestro consorciable, y además entre sus exclusiones, vienen señaladas, todas aquellas situaciones que el Gobierno pueda declarar como de catástrofe o calamidad nacional, es difícil poder obligar al Consorcio a indemnizar la pérdida de beneficios o lucro cesante. 

No obstante, no todo es negativo y no se debe caer en el pesimismo, pues hay que estar al precedente del año 2009, cuando un ciclón extratropical llamado “Klaus” de latitud media, afectó los días 23, 24 y 25 de enero, especialmente al norte de España y sur de Francia ocasionando 26 personas fallecidas, 12 de éllas en España, e importantes daños materiales. 

En principio, dichos daños o algunos de ellos, no eran consorciables y no tenían que ser asumidos por el CCS, porque los vientos no habían alcanzado la velocidad que se exigía en el apartado 4.º del artículo 2.1.e) del Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, aprobado por el Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero, que estaba en vigor, que era de 135 km/hora:

«4.º Vientos extraordinarios, definidos como aquellos que presenten rachas que superen los 135 km por hora. Se entenderá por racha el mayor valor de la velocidad del viento, sostenida durante un intervalo de tres segundos.

Sin embargo, el CCS asumió todos los daños producidos por dicho fenómeno natural, aún cuando no le correspondiera atendiendo a la cobertura que su legislación le permitía, y lo hizo, al asumir que era un riesgo eminentemente extraordinario. 

Ello motivó además que se modificara la legislación ad hoc, es decir, para justificar lo ocurrido y para dar cobertura a futuras situaciones similares. Y así, en el año 2011, se aprobó el Real Decreto 1386/2011 de 14 de octubre por el que se modifica el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, (aprobado por el Real Decreto 300/2004 de 20 de febrero), donde el principal cambio o al menos el más significativo fue la modificación del apartado 4.º del artículo 2.1.e), ampliándose el margen de cobertura del CCS, al asumir de forma automática, los daños causados por vientos si éstos alcanzaban los 120 km/hora, rebajando así el anterior nivel de exigencia de 135 km/hora, para atender a los siniestros, por entender que se trataba de acontecimientos extraordinarios: 

Artículo único. Modificación del Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, aprobado por el Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero.

Uno. Se modifica el apartado 4.º del artículo 2.1.e) del Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, aprobado por el Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero, que queda redactado como sigue:

«4.º Vientos extraordinarios, definidos como aquellos que presenten rachas que superen los 120 km por hora. Se entenderá por racha el mayor valor de la velocidad del viento, sostenida durante un intervalo de tres segundos.

De hecho en la exposición de motivos del Real Decreto 1386/2011 de 14 de octubre, se menciona expresamente al “KLAUS” y a la experiencia aprendida, reconociendo que se asumió el pago de daños que no venían expresamente contemplados en la legislación en vigor cuando dicho fenómeno aconteció en el 2009, dando cobertura a los vientos extraordinarios, aún cuando no fueran conformantes de una tempestad ciclónica atípica, ni alcanzaran la velocidad de 135 km/hora ni fueran acompañados de determinados niveles de precipitación:  

El desarrollo reglamentario del Estatuto Legal en lo relativo al sistema de cobertura de riesgos extraordinarios por el Consorcio de Compensación de Seguros se contiene en el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, aprobado por el Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero. Esta norma, además de otras consideraciones, introdujo modificaciones respecto del anterior Reglamento de 1986 para adaptarse a la evolución del mercado en general y de las cláusulas de cobertura aseguradora en particular. Al respecto, especialmente destacable fue, entre otras cuestiones, la ampliación del concepto de «tempestad ciclónica atípica» para abarcar los daños ocasionados exclusivamente por vientos extraordinarios o por tornados, superando la exigencia de que los vientos concurrieran necesariamente con determinados niveles de precipitación pluviométrica o de temperatura.

1.- Con la experiencia acumulada en la tramitación de los diversos eventos de «tempestad ciclónica atípica» que se han presentado desde la aprobación del Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios de 2004, y muy especialmente con la aportada por la tormenta «Klaus», se ha evidenciado la conveniencia de dar un paso más en la definición del fenómeno desde el punto de vista de su tratamiento asegurador, contemplando de forma específica los criterios de delimitación geográfica que permitan objetivar lo máximo posible el proceso y, por ende, agilizar su tramitación y evitar posibles discrepancias, al tiempo que con ello se añade aún un mayor grado de seguridad jurídica en la determinación de los fenómenos cuya cobertura corresponde al Consorcio de Compensación de Seguros.

En definitiva, la regulación legal fue por “detrás” del siniestro, pero sin embargo, ello no impidió que diera cobertura a hechos que no la tenían, si se atendía a la legislación en vigor en el momento en que se produjo. 

Por arte de «magia» fue el Consorcio quien acabó asumiendo todo el coste de la siniestralidad del Klaus cuando lo debían haber asumido las aseguradoras ordinarias. Es de suponer que habría muchas presiones para que las aseguradoras no asumieran el coste. Lo cierto, es que el CCS acabó asumiendo algo que lo debían de haber asumido las propias aseguradoras ordinarias españolas y que esta maniobra hizo que dichas mercantiles no se vieran afectadas por esa siniestralidad y el CCS asumiera todo ese coste.

La explicación que el CCS dio en ese momento para asumir el coste íntegro de toda la siniestralidad del Klaus sin tener la obligación legal de hacerlo (ya que no estaba incluido en el Reglamento) fue que la naturaleza del CCS era la de asumir los Riesgos Extraordinarios y que, aunque para que los vientos extraordinarios fueran calificados como Tempestad Ciclónica Atípica (TCA) tenían que alcanzar los 135 km/hora, y no fue el caso, la naturaleza del propio CCS es justamente la de asumir este tipo de riesgos de carácter extraordinario.

El ciclón Klaus, que costó la friolera de  470 millones de euros. Este siniestro ha sido el más grande en la historia del Consorcio, superando a las inundaciones de Vizcaya en 1983 fecha que marcó una valoración positiva de la capacidad de adaptación de ésta institución ante situaciones especiales.

Como corolario de todo esto, podemos afirmar que por analogía, no es descartable, que la pérdida de beneficios o lucro cesante derivado de la “pandemia”, pueda ser considerado como un riesgo que tendrá que cubrir el Consorcio de Compensación de Seguros, dado su carácter absolutamente Extraordinario. Mucho más extraordinario que los vientos, los incendios, o las tempestades ciclónicas, que con relativa frecuencia se repiten.

Como resumen sintético, si el negocio afectado por el cierre por la pandemia durante el confinamiento, tiene concertada póliza de seguro, con cobertura sobre pérdida de beneficios/lucro cesante, hay que plantearse reclamar contra la entidad aseguradora, sobre la base de la preemiencia de las condiciones particulares sobre las condiciones generales, cuyo carácter abusivo debe conducir a su no aplicabilidad y a su declaración de nulidad, sin desdeñar la posibilidad de reclamar también <ad cautelam> contra el Consorcio de Compensación de Seguros, al ser un riesgo absolutamente extraordinario, y encontrarse dicho carácter extraordinario, precisamente en el ADN de la justificación de la existencia del Consorcio.

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